Reglamento de Consulta Indígena como avance en materia de certeza jurídica

19 mayo, 2014
Carolina Seeger

Carolina Seeger, abogada del área “Recursos Naturales, Energía y Medio Ambiente”, Estudio jurídico Fontaine & Cía.

Carolina Seeger, abogada del área “Recursos Naturales, Energía y Medio Ambiente”, Estudio jurídico Fontaine & Cía.

Carolina Seeger, abogada del área “Recursos Naturales, Energía y Medio Ambiente”, Estudio jurídico Fontaine & Cía.

Como es sabido, el Convenio OIT Nº169 es un tratado internacional que establece de modo genérico, para los gobiernos que lo han ratificado, el “Deber de Consulta Indígena”, señalando expresamente en su artículo 6° que los pueblos indígenas deben ser consultados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y con la finalidad de llegar a un acuerdo, o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Para la ejecución en Chile del deber de consulta, en marzo de 2014 se publicó el “Reglamento General de Consulta Indígena” que regula la procedencia de la consulta, el procedimiento, las etapas y principios que deben cumplirse. Al evaluar teóricamente el contenido de este Reglamento, parece importante destacar su carácter flexible, no obstante, igualmente delimita el alcance de la consulta indígena y con ello otorga, al menos, un nivel de certeza jurídica para los inversionistas.

En efecto, el propio Convenio 169 en su artículo 34 permite a cada Estado determinar con flexibilidad las medidas específicas para su implementación. De esta forma, es acertado que el Reglamento no establezca un listado rígido y acotado de las medidas que deben o no consultarse sino que, por el contrario, establecer directrices generales.

En este sentido, quedan excluidos del deber de consulta los proyectos de ley iniciados por moción parlamentaria, y los actos administrativos reglados en cuya estructura procedimental no existe la instancia para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas.

Asimismo, respecto de los proyectos que ingresan al SEIA, la consulta indígena se realizará conforme a la Ley N°19.300 y su Reglamento, pero respetando las etapas que establece el Reglamento de Consulta General, debiendo incluirse como ítem a consultar las medidas de mitigación, compensación o reparación.

Por otra parte, el deber de consulta se tendrá por cumplido -aún cuando no resulte posible alcanzar el consentimiento de los pueblos afectados-, cuando el órgano responsable haya realizado los esfuerzos necesarios para dicho objeto y cumplido los principios de la consulta (carácter previo de la consulta, buena fe, procedimiento apropiado).

Es relevante tener presente que la procedencia de la consulta indígena bajo las disposiciones de este nuevo Reglamento se resolverá de manera particular, por lo que las medidas legislativas o administrativas que son objeto de consulta, deben reunir en la práctica el requisito copulativo de ser susceptibles de afectar directamente a los indígenas.

De esta forma, más allá de un determinando texto reglamentario, el cabal cumplimiento de la letra y espíritu del Convenio OIT N°169 pasa por la real valoración de las culturas indígenas y por la aplicación irrestricta del principio de buena fe.

Por Carolina Seeger, abogada del área “Recursos Naturales, Energía y Medio Ambiente”, Estudio jurídico Fontaine & Cía.

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