Nadie desconoce el rol preponderante que constituye la minería dentro de la actividad económica de nuestro país, para su crecimiento y desarrollo. Sin perjuicio de lo anterior, en el marco de esta larga historia de tradición minera, no ha tenido lugar una regulación legal clara que determine a quien y de qué manera corresponde hacerse cargo de aquellos pasivos ambientales mineros (“PAM”) a los que han dado origen diversos proyectos en Chile.

Concordante con lo anterior, es necesario tener en consideración que los PAM constituyen por un parte una amenaza a la salud y seguridad de las personas, y por otra, una amenaza a la conservación del medio ambiente.
Dentro de los riesgos que llevan aparejados los PAM, encontramos, entre otros, la toxicidad de las sustancias contenidas en los mismos, el arrastre de polvo, el potencial de aguas ácidas, eventuales derrumbes o desmoronamientos de tranques, etc.

Con la finalidad de evitar consecuencias adversas significativas tanto sobre la comunidad humana como sobre el medioambiente, se hace urgente la existencia de un marco legal regulatorio que incorpore en el desarrollo de la actividad minera el concepto de desarrollo sustentable, de manera de poder garantizar a las generaciones futuras la satisfacción de sus necesidades en una forma compatible con la protección del medioambiente.
Se hace necesario que las empresas incorporen dentro de sus respectivos procesos productivos la variable medioambiental como un concepto más a considerar dentro de sus presupuestos, dando cumplimiento de esa manera al principio norteamericano denominado “from the cradle to the tomb” o “desde la cuna hasta la tumba”, es decir, implementar una planificación integral del proceso productivo, determinando desde el inicio de las faenas el proceso y mecánica de cierre de las mismas.

En virtud de lo anterior, es de gran relevancia ser capaces de interiorizar en los criterios de actuación de las empresas mineras en sus procesos extractivos, una mentalidad de carácter preventiva y no correctiva, ya que en el segundo caso, el daño ambiental ya se produjo, y eventualmente la reparación del mismo estaría dada en el marco de un proceso de remediación posterior, el que con seguridad será más costoso.

Por el contrario, adoptando una mentalidad de carácter preventiva, como lo son los planes de cierre de faenas mineras, lo que se está haciendo, es a priori prevenir, minimizar y controlar los eventuales riesgos que podrían tener lugar para las personas y para el medioambiente con posterioridad al cese de las referidas faenas, lo que constituye la materialización del principio “El que contamina paga y su rol preventivo”.

Bien es sabido que la gran mayoría de los PAM han sido originados en forma previa a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente y su Reglamento, ambos cuerpos normativos que consagran el principio preventivo como regla general en sus respectivas disposiciones, considerando como principal mecanismo, el sometimiento al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, a través de un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, según corresponda, de aquellos proyectos nuevos o bien de los ya autorizados que requieran modificarse.

Por otra parte, una manifestación adicional de avances en la materia, la constituye el Título X del Reglamento de Seguridad Minera, modificado el año 2004, incluyendo dentro de sus disposiciones normas destinadas a regular de manera más especifica el cierre de las faenas mineras.

Proyecto de Cierre de Faenas

Concordante con lo antes señalado, constituye un gran avance en la materia el proyecto de ley que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras presentado con fecha 2 de marzo de 2009 al Senado (“Proyecto”), el cual recoge en varias de sus disposiciones el criterio preventivo al que nos refiriéramos anteriormente, incorporando elementos de desarrollo sustentable, de responsabilidad social corporativa, etc.

La principal misión del Proyecto la constituye hacer aplicable un marco jurídico regulatorio que determine las formas, obligaciones y responsabilidades correspondientes, asociadas a un cierre de faenas mineras, con la finalidad de prevenir, minimizar y controlar los riesgos o efectos negativos que eventualmente pudieran tener lugar para la salud y seguridad de la población, así como para el medioambiente, como consecuencia del término de operaciones de labores mineras.

Un primer gran avance del Proyecto, está dado por considerar la autorización de los planes de cierre de faenas mineras como un permiso sectorial más creado o establecido por ley, lo que denota el claro contenido preventivo de dicha consideración, ya que en forma previa al desarrollo de un proyecto minero se debe contar con dicho permiso sectorial, el cual será la base para el futuro cierre de la respectiva faena minera.

Es decir, mientras las empresas mineras no cuenten con el permiso sectorial que aprueba y autoriza su plan de cierre de faenas, no podrán dar inicio a sus actividades, lo que forzará necesariamente a las mismas a incorporar previamente en sus presupuestos la variable medioambiental sobre una base preventiva a la hora de presentar sus planes de cierre ante la autoridad correspondiente.

Garantías proporcionales

Un segundo aspecto que cabe destacar de los términos y condiciones del Proyecto, dice relación con la exigencia de garantías a las empresas mineras con un claro contenido preventivo, en virtud de las cuales, todo plan de cierre de faenas mineras sometido al procedimiento de aplicación general, deberá contemplar el otorgamiento de una garantía al Estado que haga posible en todo momento la existencia de recursos suficientes para cubrir los costos de los planes, acciones y medidas contemplados en los planes de cierre, para la eventualidad que la empresa incumpla en forma total o parcial sus obligaciones legales.

En relación con el monto de las garantías, en los términos del Proyecto, dichos montos se determinarán anualmente, según el valor presente de los costos del cierre total y definitivo de las faenas.

En este mismo sentido, y en la misma línea que lo señalado por algunas instituciones del Estado vinculadas a la actividad minera, estimamos conveniente y necesario que, con la finalidad de no inmovilizar los recursos económicos y financieros de las empresas, la garantía no se exija sobre el 100% del valor de cierre, sino que en forma proporcional a la respectiva etapa de trabajo.

Creemos que podría ser interesante estudiar para su aplicación en Chile, los sistemas de garantías establecidos en países con alto cumplimiento de estándares ambientales y sociales, muchos de los cuales exigen las referidas garantías sin afectar la viabilidad económica de los proyectos.

En síntesis, creemos que el Proyecto va en la línea correcta al adoptar en varias de sus disposiciones el principio preventivo de nuestra legislación ambiental, que incluye exigencias y obligaciones para los titulares de los proyectos mineros orientadas a incluir la variable ambiental dentro de sus costos en forma previa a la producción de un eventual daño ambiental. Vale decir, la remediación ambiental debe tener un carácter secundario y subsidiario respecto de la ley de cierre de faenas e instalaciones mineras, acudiendo a la remediación en el evento que el plan de cierre no hubiere cumplido satisfactoriamente sus objetivos de protección de la comunidad y del medioambiente.

Este artículo fue preparado por:
Andrés Lavín y Matías Lewin, Abogados Carcelén & Compañía Abogados