Imagínese usted que luego de adquirir un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, solicita a la Dirección General de Aguas (DGA) el traslado de su punto de captación a otro de su conveniencia. La DGA accede, pero conjuntamente le impone un caudal anual máximo a extraer sobre el derecho recién adquirido, menor al caudal originalmente otorgado. Es decir, usted solicita trasladar 20 litros por segundo, le autorizan para ello pero, podrá aprovechar solo una parte del caudal nominal del derecho, o sea, menos agua de la que efectivamente adquirió.
Seguramente, la medida busca la apropiada explotación de un acuífero para su conservación y protección en el largo plazo. Sin embargo, mas allá de las buenas intenciones, éstas deben realizarse al amparo de nuestro ordenamiento jurídico.

El Código de Aguas, a partir de su modificación por la Ley 20.017 de 2005, faculta a la DGA para limitar el caudal de una solicitud de derecho de aprovechamiento, pero no para limitar el caudal de un derecho con ocasión de una solicitud de cambio de punto de captación, trámite de naturaleza distinta, relacionado con el ejercicio de un derecho, no con su constitución.

Aplicar esta medida a un derecho constituido antes de la dictación de la Ley 20.017, importa la aplicación retroactiva de una norma que, por regla general, sólo puede disponer para lo futuro según establece con claridad el artículo 9 del Código de Civil y, en cuanto acto administrativo, vulnera el principio de irretroactividad que los rige y establecido en la Ley 19.880 “De Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración Pública”. Los actos administrativos señala esta Ley “no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.” Sin duda que la imposición de un factor de uso a un cambio de punto de captación, estableciendo un caudal máximo anual a extraer, es un gravamen, y como tal, dista de producir una consecuencia favorable para el particular que solicita el trámite. Por el contrario, lesiona y limita su derecho de aprovechamiento de aguas.

El procedimiento administrativo debe guardar conformidad entre su inicio y la resolución final que adopte la autoridad; debe existir congruencia entre lo que le dio origen y lo resuelto en definitiva, evitando que se resuelvan cosas ajenas a lo solicitado por un particular, y por cierto, dejándolo en peor posición de la que tenía en principio. Lo resuelto por la Administración, debe ser proporcional y razonable al contrastarlo con la solicitud que dio origen a su actuar. Por eso la Ley 19.880 establece que “En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar sus situación inicial…….”

Solo la ley puede establecer limitaciones a las facultades de usar, gozar y disponer del dominio, por lo que autoridad alguna puede imponer limitaciones a las facultades esenciales del derecho de propiedad, si no están expresamente contempladas en la ley. Así, la limitación de caudales en comento, no encuentra sustento en el Código de Aguas, y es un gravamen que afecta al derecho de propiedad en su esencia, contraviniendo nuestra Constitución.

Como señalamos, la autoridad busca una explotación apropiada de los acuíferos, en aras de su conservación y protección en el largo plazo, pero a consecuencia de ello, se infringen normas constitucionales, legales y principios básicos del procedimiento administrativo, lesionando a su vez el derecho de propiedad de los particulares.